公司治理结构中权力制衡问题的思考

    公司治理结构（Corporate governance)是指为维护股东、公司债券人以及社会公共利益，保证公司正常有效运营，由法律和公司章程规定的有关公司组织机构之间权力分配与制衡的制度体系。它以公司所有权和经营权相分离为前提，其实质是对公司组织机构之间权力分配与制衡所作的一种制度安排，其目的在于实现公司和股东的利益最大化。现实中，我国理论界和实务界对现代公司治理结构的接触与研究时间较短，因而在应对公司治理结构不完善与市场经济高速发展要求公司建立完善的组织制度的矛盾时，较容易犯难。故此，近年来我国公司法学界高度关注公司治理机制的建构和完善，但是，在如何引进外国公司治理结构的成功经验，并实现其本土化，或者创建有我国特色的公司治理结构方面，却始终没有形成系统而科学的方案。由于我国当今公司企业的主体部分脱胎于计划经济的国有企业制度，所以它有别于我国传统的全民所有制企业，也不同于西方的现代企业。它有着“企业管理上一人专权是其鲜明属性，民主制并未真正贯彻在企业实践中，监督机制明显失灵”等特点。这就决定了我国公司企业的时代特殊性。此种情况下，将在外国实践并已取得成功的治理制度移植过来，出现水土不服也就在所难免了。现实中，公司出现的诸多问题就说明了我国现行的公司治理结构的运行体系还很不健全。如果我们详细考察一下外国公司治理结构运行的诸多理论，就会很容易发现许多隐藏于背后的前提条件。

一、公司权力分立与权力制衡的关系

    公司权力的分立与公司权力之间的制衡像一对孪生兄弟，始终并存于公司治理结构这一“母体胎盘”上。就像权利与义务之并存一样，缺少谁都难以实现创设它们时的初衷。只强调权力的分立，则企业控制权明显居于强势地位，它足以摧毁“三权分立”构建体系中的其他两个权力，并可能出现控制权“架空”所有权和监督权的可怕局面；而仅强调权力制衡，显然又与现代公司治理理念相违背，进而使公司回复到传统企业的管理模式中去。据此，笔者认为，公司权力分立是现代公司治理结构的核心前提条件，公司权力制衡机制则是维系这种局面，使之正常、稳定、有序的保障性要求，公司治理结构则是公司权力分立与公司权力制衡的矛盾统一体。

    首先，公司权力分立是公司权力制衡的前提条件。没有公司权力的分立则无所谓权力的制衡。历史上最典型的个人企业，其规模很小，生产、经营、决策权与所有权均由企业主个人行使；决策的正确与否，其结果也只由其自身承担，并不影响到其他人的利益。因而，经营权与所有权的制衡就成为不可能，监督权的设置则更显多余。

    其次，公司权力制衡是公司权力安全的保障。缺少此种保障，权力将一片混乱。如前文所言，公司权力的制衡主要表现为所有权对经营权的制衡。从本质上来看，公司董事会是接受公司股东的委托，全面负责公司日常经营活动的开展和实施，然而董事会往往对其应尽的注意义务（duty of care）和忠诚义务（duty of loyalty）并不那么热心和积极，甚至于时常有“忤逆”行为发生。此时股东即便对其不满，一时也难以将其罢免，结束其被动挨宰的局面，其结果是“主人受制于仆人”。在抛弃股东这一权力所有者的情况下，无责任（义务）的权力与无权力的责任（义务），这些法学界最混乱不堪的“怪象”就产生了。

    三，公司权力分立与公司权力制衡的矛盾，统一于公司治理结构当中。公司治理结构（Corporate governance)一词最早在20世纪60年代末70年代初的美国提出。主要针对当时大型公司经营管理体制中存在的结构性缺陷、股东会权利大量分散、董事会权力弱化，而权力集中在高级职员手中，所提出的强化董事会职权的理论。它是商品经济发展到一定时期的产物，是对传统公司运行机制的“扬弃”，是公司权力分立与权力制衡这一内部既对立又统一的结果。在现代公司治理结构中，矛盾着的双方面主要是所有权与实际经营管理权。股东总是不放心将自己全部的经济大权都交由董事会行使，他们总希望有机会能控制这些由自己的资金、技术或其他生产资料所产生出来的各种权能，甚至是控制董事会。然而董事们总是希望股东能尽可能少的影响董事会的决策和活动安排。如此一来，一种夺权与反夺权、控制与反控制的矛盾就这样并存在公司治理结构之中。此外，从公司治理结构的特征，即所有权、监督权及直接控制管理权的分离性；权力的相互制衡性；“分立——制衡”型权力构建体系的利益性，亦可清晰地看到公司权力分立与公司权力制衡矛盾而又统一的情况。

二、 “分立——制衡”型权力关系的现状与问题

     古典经济学家亚当·斯密最早认识到权力制衡问题的存在，他对董事能否以股东利益为决策的出发点深表怀疑。他说：“股份公司的经营，例由董事会处理……不过，在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的伙员，则纯为自己打算。所以，要想股份公司的董事们监视钱财用途，像私人合伙公司伙员那样用心周到，是很难办的……。”从现代公司的成长来看，这种担心显然是富有卓识远见的。因为公司采取法人机关制度，将公司的诸种功能分由三个互相独立的机关分工合作而执行，尤其是在股票所有权与公司经营权几乎完全分离、董事会作为经营决策主体之权能日趋强化的情况下，就可能出现滥用权力的问题。正如吴敬琏教授所指出的：“所有者控制权削弱本来就是现代公司与生俱来的一个弱点。”而现代大多数国家“股东大会中心主义”形式化已经成为客观事实，“董事会中心主义”则在以极快的速度强化，最为典型的就是美国《公司法》之规定。在现实当中，董事会故意不行使或怠于行使其权力，通常必然涉及到：（1）与董事有利害关系的交易，即利害冲突；（2）公司机会，即董事与公司存有抢赚钱的机会；（3）与公司竞争，又称“竞业”；（4）“内幕交易 ”等许多不正当原因。在此情况下，继续承袭“董事会权力中心主义”强化的“传统”，对作为公司股权所有者的股东来说显然是不公平的。很难想象，在此种不合格董事会的控制之下，公司股东们所拥有的所有权权能以及追求利润的渴望，还能拥有多大的生存空间？答案不言而喻。

     在我国公司法中，这种危险突出地表现在股东会的召集权上。我国公司（主要指股份有限公司）的股东大会分为年度股东大会和临时股东大会，年度股东大会又称股东年会或股东常会，是指在一个会计年度内召开的，用以总结上一会计年度的成绩与问题，并为下一会计年度的发展作出全局性指导和安排的定期性股东会；临时股东大会又称非常股东大会，是指在两次年会之间，因出现法定事由时由董事会负责召集的非定期性股东大会。我国《公司法》第104条规定：“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情况之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：（一）董事会人数不足本法规定的人数或者公司章程所规定人数的2/3时；（二）公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；（三）持有公司股份的10%以上的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时。”通常情况下，《公司法》第104条第二、第三、第五项情况的出现，都是因为董事会自身的表现欠佳，甚至于有损害股东之利益的嫌疑。然而，我国《公司法》第112条第二款又这样规定：“董事会对股东大会负责，行使下列职权：（一）负责召集股东大会……。”这样就出现了要求“董事会召集股东开会来质疑董事会”的理想景象，而这种美好的规定往往是一相情愿的。更令人担忧的是，我国《公司法》仅授予董事会有召集股东大会的权力，而缺乏股东及监事会行使这种权力的规定。也就是说，法律没有赋予股东和监事会以“特殊召集权”。然而，《公司法》既没有对股东年会的召开时间作具体规定，也没有对不召开股东年会或不按时召开股东年会的法律责任作出规定。如果召开临时股东大会之法定事由一旦出现，而董事会又拒不行使召集权时，股东会就始终不能召开。如此，股东所有权就被企业管理权“架空”了！

    虽然中国证监会于2000年5月18日发布的《上市公司股东大会规范意见》（以下简称《规范意见》）第三条规定：“上市公司的年度股东大会每年召开一次，应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。公司在上述期限内因故不能召开年度股东大会的，应当报告证券交易所，说明原因并公告。在上述期限内，公司无正当理由不召开年度股东大会的，证券交易所应当依据有关规定，对该公司挂牌交易的股票予以停牌，并要求公司董事会作出解释并公告。董事会应当承担相应的责任。”但因其囿于上市公司的年度大会，所以当非上市公司董事会怠于行使股东大会的召集权时，股东的利益势必受到威胁。

    西方不少国家显然看到了召集权问题的严重性，所以他们对股东会召集权的时限及董事会不按时召集股东年会的法律责任等问题，一一作了明确的规定。如英国《公司法》规定，两次普通年会之间的间隔自上一年度大会举行之日起，不得超过15个月；美国大多数州的公司法令规定其间隔不得超过13个月。我国香港地区的《公司条例》更具体规定了过期不召集股东年会的补救措施，即“法庭根据该公司股东权人之申请，得为该公司召开或指令召开此项平常会议。”德国公司法则另辟奚径，即确定监事会由股东代表、银行代表以及职工代表组成，并赋予其有权任免董事会和对股东会的特殊召集权，因此可以说它们的监事会相当于利害关系人的代表大会。这些都是我国《公司法》所没有的内容，因而很具有借鉴意义和参考价值。

三、处理权力失衡的对策

    公司发展历经四百余年，公司治理结构由“所有者经营”模式，发展成股东终极所有权与公司管理经营权分离较彻底的“委托他人经营”模式。但是，经营者在代人理财时既拥有庞大的权力，又存在自身利益考虑，可能会出现经营者滥用权力、荒唐决策等不负责任的行为，甚至以牺牲公司的利益来追求自己的最大利益，由此引起公司及股东利益的损失，这种损失即是著名的“代理成本”。而要控制代理风险，减少这种代理成本，就需要对公司的治理机关进行最优的制度设计。笔者认为，此种优化的制度，应是较优的激励机制和完善的监控与制衡机制的有机合成，即一方面使经营者在心里平衡的情况下，积极务实的履行其应尽的注意义务和忠诚责任，为公司及股东的利益殚精竭虑；另一方面又须置备完善的威慑和预防措施，防止经营者将自身利益置于公司及股东利益之上。人有强烈的利益追逐欲望，显然，在完善公司治理方面，我们实难将希望寄托在经营者自身的满足和正义之上。因而，对权力的制衡与监控不容质疑地应成为关注的重点。

     1981年美国新泽西州最高法院在审理佛朗西斯诉联合杰西银行案中明确指出：“公司董事的注意责任极为广泛，包括董事有责任制止其他董事对公司的不正当行为。如有必要，董事必须辞职，向律师咨询，甚至通过诉讼维护公司的利益。”朱伟一教授对此作了进一步明确，他说：“董事的所谓注意责任实际上也是一种侵权责任。”未履行此种责任，即构成侵权，从而股东可以通过“衍生诉讼”等方式同经营者斗争。公司的自主经营管理权，并不能否认物的所有权性质，公司的“赋权型规则”也不等于权力就要尽可能的扩大和独立。因此，笔者赞同此种对董事责任的认定。现针对前文所述中国《公司法》存在的空白，笔者认为，可以从五个方面予以填充：

    1、扩充章程必须记载事项，将公司股东大会的召开时间纳入其中。对于非上市公司，我国《公司法》没有限定召开日期的条款，但是，《规范意见》对上市公司有规定。为维持公司法的统一，用之适于非上市公司是合理的。

    2、赋予拥有公司股份30%以上的股东以特殊召集权。这种召集权可以分为年度股东会的特殊召集权和临时股东会的特殊召集权。我国《公司法》规定，持有公司股份10%以上的股东请求时，董事会应当在两个月内召开临时股东大会。这表明，法律认为在10%的股权所有者不满意在任经营者的表现时，召开股东大会予以讨论并作出处理是必要的。而若出现30%的股权人不满意，则可视为股东行使了3次召开股东大会的请求权，此时，若董事会仍然拒不召集股东大会，则再寄希望于他们来主持召集股东，那就是名副其实的自欺欺人了！因而，从维护股东自身安全和利益出发，赋予他们以特殊召集权，是既合乎情理，又合乎法律正义的必然要求！

    3、强化监事会的功能，完善监事会的职责，加强监事会的独立权限，并由股东代表、银行代表以及职工代表共同组成监事会，赋予其任免董事的权力和对股东大会的特殊召集权。

    监事会的权力行使，在我国多为理想。作为监督机构的监事会，实际上普遍存在着监督规范性不强、力度不够，监督方式单一、效率不高，监督独立性弱、权威性差等问题。正因为由股东和职工代表组成的监事会对经营者没有产生任何的威慑力，加上它们并不是专业性经济人才，所以，经营者往往对其监督或要求置若罔闻。而加入银行代表的监事会，则一方面使公司的利害关系人的代表更具广泛性，另一方面使其具有了专业性，如果其同时掌握着对董事的罢免权，那么经营者就不敢轻视监事会的决定和要求甚至置之不理了。在德国独特的双层董事会结构中，监事会由股东代表、银行代表以及职工代表等共同组成，它具有强大的权力，不仅可以就公司重大事务进行决策，而且具有任命理事会的人事权，决定理事会的报酬，以及对理事会工作进行评价、考核和监督的权力。由此，德国公司监事会的独立性得到了保障。所以，即使在股东大会闭幕期间，经营者接受监督的情形也没有丝毫放松。这样以来，公司及公司股东、债权人利益的安全系数就大大增加了。因此，这不失为我国公司治理结构的一种值得借鉴的模式！另外，监事会是常设机关，且相比松散的股东来说，它有很强的制衡经营权的专业性以及同公司的直接联系性，让它掌握股东会闭会期间的召集权显然是必要和可行的。而在监事会内部未达成绝对多数统一时，采用美国14a-8规则所用的“无异议函”，不失为一种切实可行的方法。

     从监事会的权限内容来看，监事会对董事会活动的监督包括一般业务上的监督与会计事务上的监督两方面。其权力的强化，一是表现在监事权力的日趋多样上。二是表现在监事单独行使职权制度的确立上。即监事可以单独行使监察权，而不以集体决议的形式行使监察权。德、日、台湾均采用了这种制度。监事单独行使职权制，有利于避免部分监事和董事相互勾结而阻碍监督权的行使，有利于避免监事之间互相掣肘，强化对董事的监督。中国《公司法》只是规定了监事会作为一个整体的职权，对监事个人的职权没有规定。公司监事会是一个典型的会议制机关，各监事没有独立的监督权，致使监事很难对董事会和经理进行有效的监督，因此，应通过立法对监事个人职权作出明确的规定。由此，监事会的职能才算得真正的实现和科学化。

    众所周知，任何机构的权力最终是由赋予该权力的人来实施的，监事会权力的实现理所当然地依赖于监事会成员的行为。因此，完善监事的职责就显得极有必要了。不少国家的法律规定：监事除了负有忠实义务之外，还负有注意义务。我国《公司法》第128条则仅规定了忠实义务，即监事必须公正、诚实地履行职责并保守商业秘密。对监事的注意义务并未作出规定。所以，有必要借鉴国外立法的经验予以完善。

    4、引入独立董事制度

    独立董事制度的产生是现代公司治理结构的发展要求，它是强化和规范董事会职责、实现权力制衡、保障中小股东利益的重要手段。

    在我国当前的公司群体，特别是上市公司中，多数是由原国有企业改制而成的，其董事会的成员组成基本是以公司高层经理人员为主，存在着内部人员的控制问题。董事会对控股股东依附，其职能弱化。因而，引入独立董事、实现权力制衡，对完善公司董事会的职能、保障全体股东利益有着非常重大的现实意义。由此，有学者认为，设立独立董事制度，对公司治理有着诸多的好处：

    （1）独立董事制度有利于完善法人治理结构。独立董事不拥有企业股份，不代表特定群体利益，受内部董事影响小，可以确保董事会集体决策，防止合谋行为，保护中小股东的利益，有助于对关联交易的评判做出有根据的判断，防止不公平的交易。

    （2）独立董事会对公司运作作出评价和监督。独立董事不在内部任职，能够对经理层进行有效的制衡，并客观评价经理层的业绩，对公司运作作出评判和监督。

    （3）独立董事大多数为财务、市场方面的专家，他们能利用专业知识和经验，为公司的发展提供建设性建议，并带来企业内部难以获得的信息、思维和利益，为董事会决策提供参考意见，可以解决董事会决策妥当性问题，有助于董事会决策更加科学化、民主化。

    （4）增加公司信息披露透明度，提高公司知名度，树立良好形象。独立董事具有独立的身份，保障了公司财务及公司披露更加公正、权威、透明，而且独立董事一般为知名人士，可提高公司的知名度，树立良好形象。

    5、明确经营者怠于行使权力的法律责任

    经营者是受股东的委托代行管理权，这种集体委托亦属于委托关系，依合同法有关违约的界定，经营者怠于行使委托之权，显然可以构成违约责任；若其出于与自身有联系的利益而怠于行使此种权力，则可以认定为侵权责任。

（作者单位：雨花农合行）